Chuyển nhượng quyền sử dụng đất là hình thức chuyển quyền sử dụng đất mang tính “hàng hóa – tiền tệ” (“đất đổi tiền”), có phân biệt giữa bên chuyển quyền và bên nhận chuyển quyền sử dụng đất, có khả năng làm tích tụ và tập trung đất đai.

Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất là chứng thư pháp lý để Nhà nước xác nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở, tài sản khác gắn liền với đất hợp pháp của người có quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và quyền sở hữu tài sản khác gắn liền với đất (khoản 16 Điều 3 Luật Đất đai năm 2013).

Theo quy định tại điểm a khoản 1 Điều 188 Luật Đất đai năm 2013, để thực hiện chuyển nhượng quyền sử dụng đất thì người sử dụng đất phải đáp ứng điều kiện có Giấy chứng nhận. Tuy nhiên, trong một số trường hợp, việc chuyển nhượng quyền sử dụng đất khi chưa được cấp Giấy chứng nhận vẫn được công nhận như:  
- Trường hợp chuyển nhượng quy định tại khoản 3 Điều 186 và trường hợp nhận thừa kế theo quy định tại Điều 168 Luật Đất đai năm 2013.
- Chuyển nhượng quyền sử dụng đất trước ngày 01/01/2008: việc chuyển nhượng vẫn hợp pháp dù không có giấy tờ về quyền sử dụng đất theo quy định tại Điều 100 Luật Đất đai 2013 và Điều 18 Nghị định 43/2014/NĐ-CP (khoản 1 Điều 82 Nghị định 43/2014/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định 01/2017/NĐ-CP).
- Chuyển nhượng quyền sử dụng đất từ ngày 01/01/2008 đến trước ngày 01/7/2014: việc chuyển nhượng chỉ hợp pháp nếu có giấy tờ về quyền sử dụng đất quy định tại Điều 100 Luật Đất đai 2013 và Điều 18 Nghị định 43/2014/NĐ-CP (khoản 1 Điều 82 Nghị định 43/2014/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định 01/2017/NĐ-CP).

II. Hậu quả pháp lý của việc chuyển nhượng quyền sử dụng đất khi chưa có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất                                                                                                            
Việc chuyển nhượng quyền sử dụng đất khi chưa có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất có thể dẫn đến một số rủi ro pháp lý như sau:

Một, khi chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất thì chưa đủ điều kiện để thực hiện giao dịch chuyển nhượng quyền sử dụng đất theo điểm a khoản 1 Điều 188 Luật Đất đai trừ những trường hợp ngoại lệ được trình bày ở trên. Lúc này, các bên cũng không thể công chứng, chứng thực hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất theo quy định pháp luật theo điểm a khoản 3 Điều 167 Luật Đất đai năm 2013. Do đó, các giao dịch chuyển nhượng quyền sử dụng đất khi chưa có giấy chứng nhận có thể sẽ vô hiệu do chưa đáp ứng điều kiện chuyển nhượng quyền sử dụng đất và vi phạm hình thức của hợp đồng (theo quy định tại Điều 123, Điều 129 Bộ luật dân sự 2015). Trong trường hợp này, nếu các bên xảy ra tranh chấp và khởi kiện tại Tòa án có thể sẽ bị Tòa án tuyên bố hợp đồng vô hiệu. 

Hai, không thể thực hiện quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp quyền sử dụng đất; góp vốn bằng quyền sử dụng đất do không đáp ứng điều kiện thực hiện quyền của người sử dụng đất được quy định tại điểm a khoản 1 Điều 188 Luật Đất đai năm 2013 (sửa đổi, bổ sung năm 2018).

Ba, việc xây mới, cải tạo, sửa chữa có thể gặp khó khăn đối với trường hợp phải cấp Giấy phép xây dựng. Vì theo quy định tại điểm b khoản 1 Điều 95, khoản 2 Điều 96, khoản 2 Điều 97 Luật Xây dựng năm 2014, sửa đổi, bổ sung năm 2020, một trong những giấy tờ phải có trong hồ sơ đề nghị cấp giấy phép xây dựng mới, sửa chữa, cải tạo công trình, di dời công trình là Bản sao một trong những giấy tờ chứng minh quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật về đất đai;

Bốn, có thể không được đền bù khi nhà nước thu hồi đất nếu đất đó không đủ điều kiện được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất theo quy định của Luật Đất đai (khoản 4 Điều 82 Luật Đất đai năm 2013 sửa đổi, bổ sung năm 2018);

Năm, bị xử phạt vi phạm hành chính theo quy định tại khoản 3 Điều 18 Nghị định 91/2019/NĐ-CP.        

III. Một số quan điểm đối với hiệu lực của hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất khi chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất
1. Thực tiễn xét xử
Trên thực tế vẫn còn không ít trường hợp chuyển nhượng quyền sử dụng đất khi chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất. Thực tiễn xét xử cho thấy các tòa đang có những nhận định khác nhau trong việc xác định hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất khi chưa có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất có thể bị vô hiệu do vi phạm quy định về hình thức hay vi phạm điều cấm của luật.

TH 1: Trong Bản án Giám đốc thẩm số 857/2011/DS-GĐT ngày 16-11-2011 của Toà Dân sự TAND Tối cao, Hội đồng xét xử nhận xét như sau: “Tòa án cấp phúc thẩm cho rằng hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất giữa bà Hạnh và ông Hà bị vô hiệu do vi phạm điều cấm của pháp luật là không đúng... Còn việc các bên chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và hợp đồng không có công chứng, chứng thực tuy có vi phạm về quy định của pháp luật về trình tự, thủ tục chuyển nhượng quyền sử dụng đất, nhưng không phải là vi phạm điều cấm của Pháp luật, trái đạo đức xã hội”.

Trong vụ án tranh chấp trên Hội đồng xét xử cho rằng việc chuyển nhượng quyền sử dụng đất khi chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và hợp đồng không có công chứng, chứng thực không phải là vi phạm điều cấm của luật mà được xem là vi phạm về trình tự, thủ tục (hay không tuân thủ quy định về hình thức).

TH 2: Bản án 86/2021/DSST ngày 18/11/2021 về tranh chấp hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, Tòa án nhận định như sau:

- Vào thời điểm năm 2006, ông Nguyễn T T chưa được công nhận quyền sử dụng đất cũng như chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất mà ký hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất cho ông Nguyễn H N là vi phạm về điều kiện chuyển nhượng theo quy định.

- Tại thời điểm giao dịch, chuyển nhượng thì bản thân ông Năm cũng biết việc ông T chưa được đứng tên trên giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, chưa được cơ quan có thẩm quyền công nhận quyền sử dụng đất mà đồng ý ký kết hợp đồng chuyển nhượng là không đúng nên phải chịu hậu quả pháp lý xảy ra.

- Mặc khác, về mặt hình thức của hợp đồng thì nhận thấy các bên tự nguyện thỏa thuận ký kết hợp đồng chuyển nhượng, hợp đồng có chữ ký của hai bên và người làm chứng nhưng lại không được công chứng, chứng thực.

- Hiện nay phần đất tranh chấp theo nguyên đơn trình bày thì bị đơn cũng chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất nên việc tiếp tục thực hiện hợp đồng là không thể. Do vậy, về hình thức của hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất giữa nguyên và bị đơn không công chứng, chứng thực nên không tuân thủ đúng theo quy định của pháp luật về hình thức hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất nên phải vô hiệu. Hợp đồng này đã bị vô hiệu về mặt hình thức.

Trong bản án trên, Tòa án nhận định hợp đồng chuyển nhượng giữa nguyên đơn và bị đơn bị vô hiệu về mặt hình thức, không phải bị vô hiệu do vi phạm điều cấm của luật.                                                                                                                                                                                               
1.2. Quan điểm cho rằng hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất chưa có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất bị vô hiệu do vi phạm điều cấm của luật

Theo Quyết định số 171/2020/DS-GĐT ngày 24/7/2020 của Toà án nhân dân cấp cao tại Tp. Hồ Chí Minh: “Hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất được ký kết năm 2002, và năm 2009 đều vi phạm điều cấm của pháp luật, cụ thể là: người sử dụng đất chưa có quyền sử dụng đất hợp pháp …thủ tục chuyển nhượng bằng giấy viết tay, không có công chứng, chứng thực. Theo quy định tài khoản 3 Điều 132 BLDS 2015 thì thời hiệu yêu cầu Toà án tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu trong trường hợp này không bị hạn chế”.

Tòa án nhân dân cấp cao tại TP. HCM căn cứ theo khoản 3 Điều 132 BLDS 2015: “Đối với giao dịch dân sự quy định tại Điều 123 và Điều 124 của Bộ luật này thì thời hiệu yêu cầu Tòa án tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu không bị hạn chế”, để cho rằng thời hiệu yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu không bị hạn chế. Điều 123 BLDS 2015 quy định như sau: “Giao dịch dân sự có mục đích, nội dung vi phạm điều cấm của luật, trái đạo đức xã hội thì vô hiệu”. Như vậy, có thể hiểu là Tòa án nhân dân cấp cao tại TP. HCM xác định hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất chưa có quyền sử dụng đất (hay chưa có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất) vi phạm điều cấm của pháp luật.

Kết luận: Từ những bản án, quyết định trên có thể thấy chưa có sự thống nhất giữa các Tòa án khi giải quyết tranh chấp chuyển nhượng quyền sử dụng đất khi chưa có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Theo quan điểm của người viết, căn cứ quy định tại Điều 123 BLDS 2015: “Điều cấm của luật là những quy định của luật không cho phép chủ thể thực hiện những hành vi nhất định”; khoản 4 Điều 12 Luật Đất đai năm 2013: “Không thực hiện đúng quy định của pháp luật khi thực hiện quyền của người sử dụng đất", việc chuyển nhượng quyền sử dụng đất khi chưa có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất là không thực hiện đúng quy định của pháp luật khi thực hiện quyền của người sử dụng đất. Đây là hành vi bị nghiêm cấm được quy định trong Luật Đất đai năm 2013. Từ đó, có thể xác định việc chuyển nhượng quyền sử dụng đất khi chưa có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất là hành vi phạm điều cấm của luật theo quy định tại Điều 122 và điểm c khoản 1 Điều 117 Bộ luật dân sự năm 2015 và hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất khi chưa có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất sẽ bị vô hiệu.