Để đáp ứng nhu cầu về nhà ở của phần lớn cư dân đô thị, các dự án đầu tư xây dựng nhà ở thương mại đã được triển khai với sự gia tăng cả về số lượng và chất lượng. Tuy nhiên, khó khăn mà bất kỳ chủ đầu tư dự án nhà ở gặp phải đó là giải quyết bài toán về nguồn vốn để thực hiện dự án. Theo Điều 69 Luật Nhà ở năm 2014, vốn phục vụ cho phát triển nhà ở thương mại bao gồm:

Tại bài viết này, người viết sẽ tập trung phân tích điều kiện thực hiện các hình thức huy động vốn để thực hiện dự án phát triển nhà ở thương mại sau:

(i) Hình thức góp vốn, hợp tác đầu tư, kinh doanh, liên doanh, liên kết;
(ii) Hình thức ký hợp đồng mua bán, cho thuê, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai;

II. Điều kiện thực hiện một số hình thức huy động vốn cho dự án phát triển nhà ở thương mại
1. Điều kiện huy động vốn thông qua hình thức góp vốn, hợp tác đầu tư, hợp tác kinh doanh, liên doanh, liên kết của các tổ chức, hộ gia đình, cá nhân
Khoản 2, khoản 3 Điều 19 Nghị định 99/2015/NĐ-CP quy định như sau:
“2. Việc ký hợp đồng huy động vốn cho phát triển nhà ở thương mại phải tuân thủ các quy định sau đây:     
 a) Trường hợp ký hợp đồng huy động vốn theo quy định tại Khoản 2 Điều 69 của Luật Nhà ở thì phải đáp ứng các hình thức, điều kiện theo quy định của Luật Nhà ở và quy định tại Khoản 3 Điều này.
Bên tham gia góp vốn, hợp tác đầu tư, hợp tác kinh doanh, liên doanh, liên kết quy định tại điểm này chỉ được phân chia lợi nhuận (bằng tiền hoặc cổ phiếu) trên cơ sở tỷ lệ vốn góp theo thỏa thuận trong hợp đồng; chủ đầu tư không được áp dụng hình thức huy động vốn quy định tại điểm này hoặc các hình thức huy động vốn khác để phân chia sản phẩm nhà ở hoặc để ưu tiên đăng ký, đặt cọc, hưởng quyền mua nhà ở hoặc để phân chia quyền sử dụng đất trong dự án cho bên được huy động vốn, trừ trường hợp góp vốn thành lập pháp nhân mới để được Nhà nước giao làm chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở;
3. Việc huy động vốn để đầu tư xây dựng nhà ở theo quy định tại Điểm a Khoản 2 Điều này phải thông qua hợp đồng góp vốn hoặc hợp đồng hợp tác đầu tư hoặc hợp đồng hợp tác kinh doanh; chủ đầu tư chỉ được ký kết các hợp đồng này sau khi có đủ điều kiện sau đây:
a) Đã có hồ sơ dự án đầu tư xây dựng nhà ở được phê duyệt theo quy định của pháp luật;
b) Dự án đầu tư xây dựng nhà ở đã thực hiện xong giải phóng mặt bằng theo tiến độ thực hiện dự án được phê duyệt;
c) Đã có biên bản bàn giao mốc giới của dự án;                                                                                           
d) Đã có thông báo đủ điều kiện được huy động vốn của Sở Xây dựng nơi có dự án. Chủ đầu tư phải có văn bản kèm theo giấy tờ chứng minh đủ điều kiện huy động vốn quy định tại các Điểm a, b và c Khoản này gửi Sở Xây dựng đề nghị có văn bản thông báo đủ điều kiện được huy động vốn để đầu tư xây dựng nhà ở.

Trường hợp dự án đang được thế chấp thì Điều 147 Luật Nhà ở năm 2014 quy định như sau:  “1….; trường hợp chủ đầu tư đã thế chấp nhà ở mà có nhu cầu huy động vốn góp để phân chia nhà ở theo quy định của pháp luật về nhà ở hoặc có nhu cầu bán, cho thuê mua nhà ở đó thì phải giải chấp nhà ở này trước khi ký hợp đồng huy động vốn góp, hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở với khách hàng, trừ trường hợp được bên góp vốn, bên mua, thuê mua nhà ở và bên nhận thế chấp đồng ý”

- Đối tượng được huy động vốn: tổ chức, hộ gia đình, cá nhân.

Như vậy, về nguyên tắc, pháp luật về nhà ở cấm việc áp dụng hình thức huy động vốn này để phân chia sản phẩm nhà ở. Tuy nhiên, nguyên tắc trên cũng có ngoại lệ đối với trường hợp góp vốn thành lập pháp nhân mới để được Nhà nước giao làm chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở.

- Điều kiện huy động vốn:
+ Đã có hồ sơ dự án đầu tư xây dựng nhà ở được phê duyệt theo quy định của pháp luật;

+ Dự án đầu tư xây dựng nhà ở đã thực hiện xong giải phóng mặt bằng theo tiến độ thực hiện dự án được phê duyệt;

+ Đã có biên bản bàn giao mốc giới của dự án;

+ Đã có thông báo đủ điều kiện được huy động vốn của Sở Xây dựng nơi có dự án. Chủ đầu tư phải có văn bản kèm theo giấy tờ chứng minh đủ điều kiện huy động vốn nêu trên gửi Sở Xây dựng đề nghị có văn bản thông báo đủ điều kiện được huy động vốn để đầu tư xây dựng nhà ở. Trường hợp đã đủ điều kiện huy động vốn và chủ đầu tư đã gửi hồ sơ đề nghị nhưng quá thời hạn quy định mà Sở Xây dựng không có văn bản thông báo thì chủ đầu tư được quyền ký hợp đồng huy động vốn nhưng phải chịu trách nhiệm về việc huy động vốn này.

+ Trường hợp chủ đầu tư có nhu cầu huy động vốn góp để phân chia sản phẩm nhà ở theo điểm a khoản 2 Điều 19 Nghị định 99/2015/NĐ-CP nhưng nhà ở trong dự án đang bị thế chấp tại ngân hàng thì phải giải chấp nhà ở này trước khi ký hợp đồng, trừ trường hợp được bên góp vốn và bên nhận thế chấp đồng ý.

2. Điều kiện huy động tiền mua, tiền thuê mua, tiền thuê, nhà ở trả trước theo hợp đồng mua bán, cho thuê, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai
Điểm b khoản 2 Điều 19 Nghị định 99/2015/NĐ-CP quy định như sau:“b) Trường hợp ký hợp đồng mua bán, thuê, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai mà thu tiền trả trước của người mua, thuê, thuê mua nhà ở theo quy định tại Khoản 3 Điều 69 của Luật Nhà ở thì phải tuân thủ các điều kiện và hình thức mua, thuê, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai theo quy định của pháp luật về kinh doanh bất động sản

Trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày nhận được hồ sơ đề nghị của chủ đầu tư, Sở Xây dựng phải kiểm tra hồ sơ; nếu hồ sơ có đủ giấy tờ theo quy định tại điểm này thì Sở Xây dựng phải có văn bản thông báo nhà ở đủ điều kiện được bán, cho thuê mua gửi chủ đầu tư; nếu hồ sơ chưa có đủ giấy tờ theo quy định thì phải có văn bản nêu rõ lý do. Trường hợp chủ đầu tư đã gửi hồ sơ nhưng quá thời hạn quy định tại điểm này mà Sở Xây dựng không có văn bản thông báo và nhà ở đó đã đủ điều kiện được bán, cho thuê mua thì chủ đầu tư được quyền ký hợp đồng mua bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai nhưng phải chịu trách nhiệm về việc bán, cho thuê mua nhà ở này; Sở Xây dựng phải chịu trách nhiệm về việc thông báo hoặc không có văn bản thông báo nhà ở đủ điều kiện được bán, cho thuê mua sau khi nhận được hồ sơ đề nghị của chủ đầu tư.”

Điều 55 Luật KDBĐS năm 2014 quy định về điều kiện của bất động sản hình thành trong tương lai được đưa vào kinh doanh như sau:

Như vậy, điều kiện huy động vốn cho dự án phát triển nhà ở thương mại thông qua hợp đồng mua bán, cho thuê, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai như sau:
- Đối tượng được huy động vốn: tổ chức, hộ gia đình, cá nhân

- Hình thức thực: thông qua hợp đồng mua bán, cho thuê, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai.

- Điều kiện huy động vốn:
+ Có giấy tờ về quyền sử dụng đất, hồ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công đã được cấp có thẩm quyền phê duyệt, Giấy phép xây dựng đối với trường hợp phải có Giấy phép xây dựng, giấy tờ về nghiệm thu việc hoàn thành xây dựng cơ sở hạ tầng kỹ thuật tương ứng theo tiến độ dự án; trường hợp là nhà chung cư, tòa nhà hỗn hợp có mục đích để ở hình thành trong tương lai thì phải có biên bản nghiệm thu đã hoàn thành xong phần móng của tòa nhà đó.

+ Trước khi bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai, chủ đầu tư phải có văn bản thông báo cho cơ quan quản lý nhà ở cấp tỉnh về việc nhà ở đủ điều kiện được bán, cho thuê mua. 
+ Phải được ngân hàng thương mại có đủ năng lực thực hiện bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đối với khách hàng khi chủ đầu tư không bàn giao nhà ở theo đúng tiến độ đã cam kết với khách hàng. Ngân hàng thương mại có đủ năng lực thực hiện bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai khi: (i) Trong giấy phép thành lập và hoạt động hoặc tại văn bản sửa đổi, bổ sung giấy phép thành lập và hoạt động của ngân hàng thương mại có quy định nội dung hoạt động bảo lãnh ngân hàng; và (ii) Không bị cấm, hạn chế, đình chỉ, tạm đình chỉ thực hiện bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai và (iii) được công bố công khai danh sách ngân hàng thương mại có đủ năng lực thực hiện bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai trong từng thời kỳ trên Cổng thông tin điện tử của Ngân hàng Nhà nước (khoản 1, 2 Điều 13 Thông tư 11/2022/TT-NHNN).

+ Trường hợp phần dự án có nhà ở/nhà ở hình thành trong tương lai đang bị thế chấp thì phải giải chấp nhà ở này trước khi ký hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở với khách hàng, trừ trường hợp được bên mua, thuê mua nhà ở và bên nhận thế chấp đồng ý.

III. Thực trạng huy động vốn thực hiện dự án xây dựng nhà ở thương mại
1. Huy động vốn thông qua hợp đồng đặt cọc/mang bản chất đặt cọc để giữ chỗ, hứa mua hứa bán nhà ở
Theo khoản 1 Điều 328 Bộ luật Dân sự năm 2015, đặt cọc là một biện pháp bảo đảm mà theo đó bên đặt cọc giao cho bên nhận đặt cọc một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng. Đối chiếu theo quy định trên, nhiều chủ đầu tư đã huy động vốn bằng cách ký các Hợp đồng với tiêu đề góp vốn, hợp tác kinh doanh,… nhưng mang bản chất của đặt cọc hoặc ký trực tiếp Hợp đồng đặt cọc với người góp vốn. Tại các Hợp đồng này, chủ đầu tư cam kết sẽ Hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai với người góp vốn khi đáp ứng đủ điều kiện theo quy định của pháp luật. Nhờ đó, chủ đầu tư đã được “ứng vốn” (khoản tiền đặt cọc) từ những người góp vốn (người sẽ trở thành chủ sở hữu nhà ở trong dự án của chủ đầu tư) để thực hiện dự án nhà ở của mình.

Theo quy định tại Bộ luật Dân sự năm 2015, việc các bên ký hợp đồng đặt cọc hoặc các dạng hợp đồng khác mang bản chất đặt cọc để đảm bảo cho việc giao kết hợp đồng là phù hợp. Tuy nhiên, đối với giao dịch trong các lĩnh vực mang tính đặc thù thì cần phải cần xem xét pháp luật chuyên ngành có quy định ngoại lệ hay không.

Rõ ràng thấy được rằng khi huy động vốn bằng hợp đồng đặt cọc giữ chỗ hoặc hoặc các dạng hợp đồng khác mang bản chất đặt cọc thì ngay từ đầu các bên trong giao dịch đã xác định về việc trong tương lai sẽ ký kết hợp đồng mua bán nhà ở và mục đích cuối cùng mà các bên hướng tới là quyền sở hữu căn hộ hoặc lô đất trong dự án. Trong khi đó, khoản 2 Điều 19 Nghị định 99/2015/NĐ-CP đã quy định rất cụ thể là “bên hợp tác, góp vốn …” chỉ được phân chia lợi nhuận (bằng tiền hoặc cổ phiếu), và chủ đầu tư không được phép huy động vốn để chia sản phẩm nhà ở hoặc để ưu tiên đăng ký, đặt cọc, hưởng quyền mua nhà hoặc phân chia quyền sử dụng đất trong dự án của bên huy động. Do vậy, việc chủ đầu tư ký các hợp đồng mang bản chất đặt cọc giữ chỗ với khách hàng khi nhà ở chưa đủ điều kiện tham gia giao dịch được xác định là hành vi huy động vốn trái phép.

2. Chủ đầu tư và người mua nhà ký hợp đồng ký quỹ khi dự án chưa hoàn thiện các điều kiện để được mở bán sản phẩm nhà ở.

Theo đại diện Cục Quản lý nhà và thị trường BĐS - Bộ Xây dựng, trong khoảng những năm trở lại đây, hình thức ký quỹ được nhiều chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở thương mại áp dụng. Căn cứ khoản 1 Điều 330 Bộ luật Dân sự năm 2015: “Ký quỹ là việc bên có nghĩa vụ gửi một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc giấy tờ có giá vào tài khoản phong tỏa tại một tổ chức tín dụng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ”. Theo đó, huy động vốn bằng hình thức ký quỹ được hiểu là việc chủ đầu tư bán sản phẩm khi dự án chưa hoàn thiện các thủ tục pháp lý để mở bán chính thức. Khi dự án đủ điều kiện mở bán chính thức, khách hàng phải ký kết Hợp đồng mua bán nhà ở với chủ đầu tư và số tiền ký quỹ được hai bên thỏa thuận khấu trừ vào phần vốn mà khách hàng dự kiến phải đóng để mua căn hộ trong dự án. Khách hàng muốn mua sản phẩm có thể ký quỹ đặt cọc tại ngân hàng thông qua thỏa thuận ký quỹ, tùy từng dự án khách hàng sẽ phải nộp 10 - 15% tổng giá trị bất động sản.

Về phía chủ đầu tư, tiền ký quỹ không phải là tiền thuộc về tài khoản chủ đầu tư nên chủ đầu tư không bị coi là chiếm dụng trái phép vốn của khách hàng, đây chỉ là hình thức sẽ giúp chủ đầu tư chủ động được kế hoạch kinh doanh, đoán định được lượng khách hàng có thể mua bán để làm cơ sở xây dựng chính sách giá, ưu đãi cho khách hàng mua sớm. Bên cạnh đó, từ khoản tiền ký quỹ mà khách hàng nộp tại ngân hàng, chủ đầu tư được quyền ưu tiên để vay vốn, hay được hưởng chính sách từ phía ngân hàng. Về phía khách hàng, họ hạn chế được rủi ro mất tiền (an toàn hơn biện pháp đặt cọc), nếu có rủi ro tài khoản bị giải tỏa mà khách hàng không biết thì bên phải chịu trách nhiệm là ngân hàng. Bên cạnh đó, khách hàng vẫn giữ được chỗ mua nhà ở trong dự án của chủ đầu tư. Có thể thấy việc ký hợp đồng ký quỹ hạn chế được nhiều rủi ro cho người mua nhà hơn so với ký Hợp đồng đặt cọc, theo đó, người mua có thể yên tâm về việc khoản tiền giữ chỗ không bị chủ đầu tư chiếm dụng để sử dụng cho mục đích khác trước khi các Bên ký Hợp đồng mua bán nhà ở.

Trên thực tế, việc chủ đầu tư ký kết Hợp đồng ký quỹ với người mua nhà khi dự án chưa đủ điều kiện để mở bán gây ra khá nhiều quan điểm trái chiều. Một số ý kiến cho rằng ký quỹ là một biện pháp lách luật và không được phép, Nhà nước không cho phép bất kỳ hình thức ký quỹ nào khi chủ đầu tư chưa hoàn thành các điều kiện để bán nhà hình thành trong tương lai. Tuy nhiên, người viết cho rằng, điểm a khoản 2 Điều 19 Nghị định 99/2015/NĐ-CP chỉ quy định về việc cấm huy động vốn cho phát triển nhà ở theo hình thức góp vốn, hợp tác đầu tư, hợp tác kinh doanh, liên doanh, liên kết mà có nội dung phân chia sản phẩm, ưu tiên đăng ký, đặt cọc mua nhà. Trong khi đó, việc người mua nhà ký quỹ một khoản tiền vào tài khoản ngân hàng được phong tỏa để đảm bảo cho nghĩa vụ giao kết hợp đồng mua bán nhà ở hình thanh trong tương lai lại không mang bản chất góp vốn, đầu tư, kinh doanh vì chủ đầu tư không trực tiếp nắm giữ và không có quyền sử dụng số tiền này (khác với đặt cọc). Chỉ đến thời điểm các bên ký kết Hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai, số tiền này mới được giải phóng và chuyển vào tài khoản của chủ đầu tư. Lúc này, việc huy động vốn của chủ đầu tư sẽ thực hiện theo hình thức quy định tại khoản 3 Điều 69 Luật Nhà ở năm 2014: “Tiền mua, tiền thuê mua, tiền thuê, nhà ở trả trước theo hợp đồng mua bán, cho thuê, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai.”

3. Huy động vốn thông qua hợp đồng chuyển nhượng quyền khai thác bất động sản
Trong quá trình thực hiện dự xây dựng nhà ở thương mại, một số chủ đầu tư còn huy động vốn thông qua việc ký hợp đồng chuyển nhượng quyền khai thác bất động sản khi bất động sản chưa đủ điều kiện tham gia vào giao dịch theo quy định của pháp luật. Ví dụ: nhà ở chưa thực hiện giải chấp nên chưa thể bán cho người mua hay quyền sử dụng đất trong dự án mặc dù đã hoàn thành hạ tầng kỹ thuật, hạ tầng xã hội nhưng chưa được cơ quan nhà nước cho phép bán.

Đối chiếu với quy định của pháp luật, Điều 257 BLDS năm 2015 quy định: quyền hưởng dụng là quyền của chủ thể được khai thác công dụng và hưởng hoa lợi, lợi tức đối với tài sản thuộc quyền sở hữu của chủ thể khác trong một thời hạn nhất định; Điều 267, 271 BLDS năm 2015 quy định: Quyền bề mặt là quyền của một chủ thể đối với mặt đất, mặt nước, khoảng không gian trên mặt đất, mặt nước và lòng đất mà quyền sử dụng đất đó thuộc về chủ thể khác. Chủ thể quyền bề mặt có quyền khai thác, sử dụng mặt đất, mặt nước, khoảng không gian trên mặt đất, mặt nước và lòng đất thuộc quyền sử dụng đất của người khác để xây dựng công trình, trồng cây, canh tác nhưng không được trái với quy định của Bộ luật này, pháp luật về đất đai, xây dựng, quy hoạch, tài nguyên, khoáng sản và quy định khác của pháp luật có liên quan. Như vậy, có thể thấy chủ đầu tư đang vận dụng quy định về quyền hưởng dụng, quyền bề mặt để lách luật chuyển nhượng nhà ở hay quyền sử dụng đất trong dự án cho khách hàng dưới dạng “quyền khai thác”.

4. Chủ đầu tư ký Hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai với người mua dù dự án/nhà ở đang bị thế chấp tại Ngân hàng
Phần lớn các chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở thương mại đều thế chấp dự án hoặc nhà ở xây dựng trong dự án tại tổ chức tín dụng đang hoạt động tại Việt Nam để vay vốn cho việc đầu tư dự án hoặc xây dựng nhà ở đó. Tuy nhiên, để huy động thêm nguồn vốn, nhiều chủ đầu tư đã ký Hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai với người mua dù chưa thực hiện thủ tục giải chấp tại ngân hàng. Điều này rất dễ bị vi phạm bởi lẽ Hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai giữa chủ đầu tư và khách hàng được coi là Hợp đồng kinh doanh bất động sản nên không bắt buộc phải công chứng hoặc chứng thực. Do đó, bên nhận chuyển nhượng không thể tra cứu, xác minh được nhà ở đã được giao dịch trước đó hay chưa. Trường hợp có tranh chấp xảy ra, người mua nhà sẽ phải hứng chịu toàn bộ rủi ro vì Hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai đã ký kết có khả năng bị xác định là vô hiệu.