Quy định của pháp luật về nhượng quyền thương mại.

Quy định của pháp luật về nhượng quyền thương mại

1. Khái niệm và đặc điểm của nhượng quyền thương mại
a. Khái niệm về nhượng quyền thương mại
Theo Điều 284 LTM 2005 “Nhượng quyền thương mại là hoạt động thương mại, theo đó bên nhượng quyền cho phép và yêu cầu bên nhận quyền tự mình tiến hành việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ theo các điều kiện sau đây:
1. Việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ được tiến hành theo cách thức tổ chức kinh doanh do bên nhượng quyền quy định và được gắn với nhãn hiệu hàng hoá, tên thương mại, bí quyết kinh doanh, khẩu hiệu kinh doanh, biểu tượng kinh doanh, quảng cáo của bên nhượng quyền;
2. Bên nhượng quyền có quyền kiểm soát và trợ giúp cho bên nhận quyền trong việc điều hành công việc kinh doanh.”
Căn cứ khoản 6 Điều 3 Nghị định 35/2006/NĐ-CP, quyền thương mại bao gồm một, một số hoặc toàn bộ các quyền sau đây:
- Quyền được Bên nhượng quyền cho phép và yêu cầu Bên nhận quyền tự mình tiến hành công việc kinh doanh cung cấp hàng hoá hoặc dịch vụ theo một hệ thống do Bên nhượng quyền quy định và được gắn với nhãn hiệu hàng hoá, tên thương mại, khẩu hiệu kinh doanh, biểu tượng kinh doanh, quảng cáo của Bên nhượng quyền;
- Quyền được Bên nhượng quyền cấp cho Bên nhận quyền sơ cấp quyền thương mại chung;
- Quyền được Bên nhượng quyền thứ cấp cấp lại cho Bên nhận quyền thứ cấp theo hợp đồng nhượng quyền thương mại chung;
- Quyền được Bên nhượng quyền cấp cho Bên nhận quyền quyền thương mại theo hợp đồng phát triển quyền thương mại.
Có thể thấy quy định của pháp luật định nghĩa về quyền thương mại, nhượng quyền thương mại tương đối khó hiểu và phức tạp. Người viết tại đây diễn giải một cách ngắn gọn và đơn giản hơn về khái niệm quyền thương mại và nhượng quyền thương mại như sau:
Nhượng quyền thương mại là hoạt động thương mại, theo đó Bên nhận quyền có quyền tự mình kinh doanh cung cấp hàng hoá hoặc dịch vụ có nhãn hiệu hàng hoá, tên thương mại, khẩu hiệu kinh doanh, biểu tượng kinh doanh, quảng cáo của Bên nhượng quyền, theo bí quyết kinh doanh và cách thức tổ chức kinh doanh mà Bên nhượng quyền quy định và/hoặc được nhượng quyền lại cho bên thứ ba khác (Bên nhận quyền thứ cấp) nếu được Bên nhượng quyền cho phép. Bên nhượng quyền có quyền kiểm soát và trợ giúp cho bên nhận quyền trong việc điều hành công việc kinh doanh.

b. Đặc điểm của nhượng quyền thương mại
Thứ nhất, về chủ thể, Bên nhượng quyền thường là các thương nhân có thương hiệu mạnh đã xây dựng thành công, hoạt động kinh doanh có hiệu quả, có năng lực tài chính, bí quyết kinh doanh… mang lại lợi thế cho Bên nhận quyền.
Thứ hai, về mối quan hệ của bên nhượng quyền và bên nhận quyền, Bên nhượng quyền và bên nhận quyền là các chủ thể hoàn toàn độc lập về mặt pháp lý, tài chính.  Tuy nhiên, để đảm bảo sự quản lý và những lợi thế của bên nhượng quyền trên thị trường, cũng như đảm bảo sự công bằng giữa các bên nhận quyền (nếu có) nên Bên nhượng quyền có quyền kiểm soát và trợ giúp cho bên nhận quyền trong việc điều hành công việc kinh doanh của bên nhận quyền. Nhưng việc này không khiến cho Bên nhận quyền mất đi sự độc lập trong hoạt động kinh doanh của mình vì họ hoàn toàn chủ động trong việc tìm kiếm đối tác, nguồn khách hàng, độc lập hưởng kết quả kinh doanh và tự chịu trách nhiệm đối với khách hàng, đối tác, trách nhiệm pháp lý khác từ hoạt động kinh doanh của mình.
Thứ ba, về đối tượng, quyền thương mại bao gồm quyền sử dụng các đối tượng của quyền sở hữu công nghiệp (nhãn hiệu hàng hóa, tên thương mại, bí quyết kinh doanh, bí quyết kỹ thuật…), quyền kinh doanh theo hệ thống kinh doanh/hệ thống vận hành (quy trình quản lý, chính sách kinh doanh, tiêu chuẩn cho việc thiết kế cửa hàng kinh doanh…) và quyền nhượng quyền lại cho bên thứ ba phụ thuộc vào thỏa thuận giữa các bên.

2. Quy định của pháp luật hiện hành về nhượng quyền thương mại
a. Về điều kiện nhượng quyền thương mại
Khoản 5 Nghị định 35/2006/NĐ-CP, được sửa đổi tại Điều 8 Nghị định 08/2018/NĐ-CP quy định điều kiện đối với Bên nhượng quyền, đó là “Thương nhân được phép cấp quyền thương mại khi hệ thống kinh doanh dự định dùng để nhượng quyền đã được hoạt động ít nhất 01 năm”  
Như vậy, không phải thương nhân nào có hệ thống hoạt động kinh doanh cũng có thể nhượng quyền thương mại mà cần phải đảm bảo điều kiện “đã được hoạt động ít nhất 01 năm”. Cần lưu ý rằng điều kiện này áp dụng cho hệ thống kinh doanh dùng để nhượng quyền, không áp dụng cho thương nhân. Nghĩa là dù thương nhân đã hoạt động được nhiều năm nhưng nếu hệ thống kinh doanh muốn nhượng quyền chưa hoạt động đủ 01 năm thì thương nhân không thể nhượng quyền thương mại đối với hệ thống kinh doanh đó.
Ngoài ra, thương nhân muốn nhượng quyền thương mại cũng cần phải đảm bảo đã được cấp văn bằng bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ đối với đối tượng nhượng quyền thương mại của mình. Trường hợp Bên nhượng quyền là doanh nghiệp nước ngoài, cần phải hoàn thiện thủ tục đăng ký hoạt động nhượng quyền tại Việt Nam và được Bộ Công thương chấp thuận theo quy định tại Nghị định 35/2006/NĐ-CP.
Đối với Bên nhận quyền, dù cho Nghị định 08/2018/NĐ-CP đã bãi bỏ các quy định về điều kiện của Bên nhận quyền, thì thực tế bên nhận quyền vẫn cần đảm bảo điều kiện về tư cách pháp lý, ngành nghề đăng ký kinh doanh phù hợp với pháp luật và các điều kiện các khác do Bên nhượng quyền yêu cầu.

b. Hợp đồng nhượng quyền thương mại
* Về hình thức, ngôn ngữ của hợp đồng
Điều 285 LTM 2005 quy định: “Hợp đồng nhượng quyền thương mại phải được lập thành văn bản hoặc bằng hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương”. Hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương với hợp đồng bằng văn bản có thể hiểu là telex, fax, điện báo hoặc hợp đồng điện tử được ký kết bằng chữ ký điện tử theo quy định pháp luật về giao dịch điện tử.
Theo Điều 12 Nghị định 35/2006/NĐ-CP, hợp đồng nhượng quyền thương mại phải được lập bằng tiếng Việt. Trường hợp nhượng quyền từ Việt Nam ra nước ngoài, ngôn ngữ của hợp đồng nhượng quyền thương mại do các bên thoả thuận.
* Về nội dung của hợp đồng
Điều 11 Nghị định 35/2006/NĐ-CP quy định như sau: “Trong trường hợp các bên lựa chọn áp dụng luật Việt Nam, hợp đồng nhượng quyền thương mại có thể có các nội dung chủ yếu sau đây:
1. Nội dung của quyền thương mại.
2. Quyền, nghĩa vụ của Bên nhượng quyền.
3. Quyền, nghĩa vụ của Bên nhận quyền.
4. Giá cả, phí nhượng quyền định kỳ và phương thức thanh toán.
5. Thời hạn hiệu lực của hợp đồng.
6. Gia hạn, chấm dứt hợp đồng và giải quyết tranh chấp”.
Theo quy định này, Hợp đồng nhượng quyền không bắt buộc phải có những nội dung nêu trên. Trong trường hợp hợp đồng ngượng quyền không quy định rõ, các bên sẽ áp dụng quy định của pháp luật liên quan (nếu có).
* Về quyền và nghĩa vụ của các bên
Trừ khi các bên có thỏa thuận khác, Bên nhượng quyền và Bên nhận quyền có các quyền và nghĩa vụ được quy định cụ thể tại các Điều 286, 287, 288, 289 LTM 2005 và Điều 8 Nghị định 35/2006/NĐ-CP.

c. Đăng ký nhượng quyền thương mại
Trước khi tiến hành hoạt động nhượng quyền thương mại (bao gồm cả nhượng quyền thứ cấp), thương nhân dự kiến nhượng quyền phải đăng ký hoạt động nhượng quyền thương mại với cơ quan có thẩm quyền. Theo đó việc đăng ký nhượng quyền thương mại được quy định tại Nghị định 35/2006/NĐ-CP, được sửa đổi, bổ sung một số nội dung tại Nghị định 120/2011/NĐ-CP và được hướng dẫn cụ thể tại Thông tư 09/2006/TT-BTM (sửa đổi, bổ sung một số nội dung tại Thông tư 04/2016/TT-BCT) như sau:
Thứ nhất, về các trường hợp phải đăng ký, chỉ có hoạt động nhượng quyền thương mại từ nước ngoài vào Việt Nam (bao gồm hoạt động nhượng quyền thương mại từ Khu chế xuất, Khu phi thuế quan hoặc các khu vực hải quan riêng theo quy định của pháp luật Việt Nam) vào lãnh thổ Việt Nam thì mới phải thực hiện thủ tục đăng ký hoạt động nhượng quyền. Đối với các trường hợp nhượng quyền trong nước và nhượng quyền thương mại từ Việt Nam ra nước ngoài không phải thực hiện thủ tục đăng ký nhưng phải thực hiện chế độ báo cáo Sở Công Thương.
Thứ hai, cơ quan có thẩm quyền thực hiện đăng ký hoạt động nhượng quyền thương mại là Bộ Công thương.
Thứ ba, hồ sơ đăng ký hoạt động nhượng quyền thương mại bao gồm:
- Đơn đăng ký hoạt động nhượng quyền thương mại theo mẫu MĐ-1 tại Phụ lục II ban hành kèm theo Thông tư 09/2006/TT-BTM ;
- Bản giới thiệu về nhượng quyền thương mại theo mẫu tại Phụ lục III ban hành kèm theo Thông tư 09/2006/TT-BTM  (hợp pháp hóa lãnh sự theo quy định của pháp luật Việt Nam);
- Bản sao Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc giấy tờ có giá trị tương đương của thương nhân nước ngoài được cơ quan có thẩm quyền nơi thương nhân nước ngoài thành lập xác nhận (được hợp pháp hóa lãnh sự theo quy định của pháp luật Việt Nam);
- Bản sao văn bằng bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp tại Việt Nam hoặc tại nước ngoài trong trường hợp có chuyển giao quyền sử dụng các đối tượng sở hữu công nghiệp đã được cấp văn bằng bảo hộ (được hợp pháp hóa lãnh sự theo quy định của pháp luật Việt Nam);
- Giấy tờ chứng minh sự chấp thuận về việc cho phép nhượng quyền lại của bên nhượng quyền ban đầu trong trường hợp thương nhân đăng ký hoạt động nhượng quyền là bên nhượng quyền thứ cấp.
Thứ tư, khi có thay đổi về thông tin đã đăng ký, trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày có thay đổi, thương nhân phải thông báo cho cơ quan đăng ký nơi mình đã đăng ký hoạt động nhượng quyền thương mại về những thay đổi đó theo mẫu TB-5 tại Phụ lục II ban hành kèm theo Thông tư 09/2006/TT-BTM  và gửi kèm tài liệu liên quan về những thay đổi đó.

d. Hành vi vi phạm trong nhượng quyền thương mại
Khoản 1 Điều 24 Nghị định 35/2006/NĐ-CP quy định những hành vi vi phạm pháp luật trong hoạt động nhượng quyền thương mại bao gồm:
“a) Kinh doanh nhượng quyền thương mại khi chưa đủ điều kiện quy định;
b) Nhượng quyền thương mại đối với những hàng hoá, dịch vụ cấm kinh doanh;
c) Vi phạm nghĩa vụ cung cấp thông tin trong hoạt động nhượng quyền thương mại quy định tại Nghị định này;
d) Thông tin trong bản giới thiệu về nhượng quyền thương mại có nội dung không trung thực;
đ) Vi phạm quy định về đăng ký hoạt động nhượng quyền thương mại;
e) Vi phạm quy định về thông báo trong hoạt động nhượng quyền thương mại;
g) Không nộp thuế theo quy định của pháp luật mà chưa đến mức truy cứu trách nhiệm hình sự;
h) Không chấp hành các yêu cầu của cơ quan nhà nước có thẩm quyền khi tiến hành kiểm tra, thanh tra;
i) Vi phạm các quy định khác của Nghị định này.”
Điều 75 Nghị định 98/2020/NĐ-CP làm rõ thêm những hành vi sau đây là những hành vi vi phạm về kinh doanh nhượng quyền thương mại và sẽ bị xử phạt hành chính:
- Hành vi nhượng quyền thương mại mà không có hợp đồng;
- Kê khai không trung thực, không chính xác nội dung trong hồ sơ đề nghị đăng ký
hoạt động nhượng quyền thương mại;
- Ngôn ngữ và những nội dung chủ yếu của hợp đồng nhượng quyền thương mại không đúng quy định;
- Kinh doanh nhượng quyền thương mại đối với những hàng hóa bị áp dụng biện pháp khẩn cấp lưu thông có điều kiện hoặc phải có giấy phép nhưng không đảm bảo điều kiện hoặc không có giấy phép theo quy định;
- Tiếp tục kinh doanh nhượng quyền thương mại khi đã hết thời hạn hợp đồng nhượng quyền thương mại
Về cơ bản, quy định pháp luật hiện hành đã quy định tương đối đầy đủ các hành vi vi phạm pháp luật về nhượng quyền thương mại. Theo Nghị định 98/2020/NĐ-CP, tùy theo tính chất và mức độ mà mức xử phạt từ 1.000.000 đồng đến 50.000.000 đồng, ngoài ra bị buộc nộp lại số lợi bất hợp pháp có được do thực hiện hành vi vi phạm.

3. Một số vướng mắc và kiến nghị hoàn thiện pháp luật
a. Về hợp đồng nhượng quyền thương mại
Như đã trình bày tại mục 2.b trên đây, Nghị định 35/2006/NĐ-CP quy đinh Hợp đồng nhượng quyền có thể có một số nội dung chủ yếu được liệt kê tại Điều 11 Nghị định này.
Xét từ quan hệ nhượng quyền thương mại luôn luôn tiềm ẩn những mâu thuẫn và xung đột lợi ích giữa các bên, Bên nhượng quyền có xu hướng chi phối kiểm soát càng nhiều càng tốt đối với hoạt động của Bên nhận quyền nhằm đảm bảo quyền liên quan đến tài sản mà mình đã mất nhiều công sức, thời gian để tạo dựng, trong khi đó, Bên nhận quyền lại luôn muốn hạn chế sự can thiệp của Bên chuyển nhượng và phát triển các quyền thương mại được chuyển nhượng theo ý muốn của mình. Nếu như không được thỏa thuận để cân bằng lợi ích thì bất kỳ thời điểm nào của mối quan hệ cũng có thể xảy ra tranh chấp. Vì vậy, hợp đồng nhượng quyền nên quy định bắt buộc phải có những nội dung chủ yếu để đảm bảo các bên khi tham gia giao dịch nhượng quyền có thời gian cân nhắc, thương lượng và thống nhất kỹ càng các điều khoản trong hợp đồng, nhằm cân bằng tối đa lợi ích của hai bên, vừa bảo vệ được quyền lợi của các bên vừa hạn chế được các tranh chấp không đáng có trong tương lai.
Do vậy, người viết kiến nghị sửa đổi Điều 11 Nghị định 35/2006/NĐ-CP như sau:
“Điều 11. Nội dung của hợp đồng nhượng quyền thương mại
Trong trường hợp các bên lựa chọn áp dụng luật Việt Nam, hợp đồng nhượng quyền thương mại phải có các nội dung chủ yếu sau đây:
1. Nội dung của quyền thương mại.
2. Quyền, nghĩa vụ của Bên nhượng quyền.
3. Quyền, nghĩa vụ của Bên nhận quyền.
4. Giá cả, phí nhượng quyền định kỳ và phương thức thanh toán.
5. Thời hạn hiệu lực của hợp đồng.
6. Gia hạn, chấm dứt hợp đồng và giải quyết tranh chấp.”

b. Về thủ tục đăng ký, báo cáo hoạt động nhượng quyền thương mại
Quy định ban đầu tại Nghị định 35/2006/NĐ-CP yêu cầu mọi hoạt động nhượng quyền thương mại, bao gồm nhượng quyền từ Việt nam ra nước ngoài và nhượng quyền trong nước đều phải thực hiện thủ tục đăng ký nhượng quyền. Tuy nhiên đến Nghị định 120/2011/NĐ-CP thì đã bãi bỏ yêu cầu này mà chỉ quy định trách nhiệm phải báo cáo cho Sở Công thương. Quy định này được cho rằng để đơn giản hóa thủ tục hành chính nhằm khích lệ, thúc đẩy các doanh nghiệp trong nước nhằm tăng cường hoạt động nhượng quyền trong nước và ra quốc tế mạnh mẽ và phổ biến hơn.
Tuy nhiên thực tế cho thấy đây lại là quy định tương đối lỏng lẻo vì không quy định cụ thể về quy trình thủ tục báo cáo Sở Công thương, nhất là khi hiện nay không có chế tài xử phạt các thương nhân khi vi phạm nghĩa vụ báo cáo Sở công thương về hoạt động nhượng quyền thương mại của mình. Điều này dẫn đến tình trạng có rất ít thương nhân thực hiện chế độ báo cáo, hoạt động quản lý Nhà nước tại Bộ Công Thương, Sở Công Thương địa phương không hiệu quả bởi gần như không nắm được thông tin về hoạt động này.
Để khắc phục tình trạng này, kiến nghị các nghị định, thông tư hướng dẫn về nhượng quyền thương mại hiện nay cần bổ sung thêm quy định cụ thể về việc báo cáo hoạt động nhượng quyền trong nước và nhượng quyền ra nước ngoài như sau:
- Quy định rõ Sở Công thương tiếp nhận là Sở Công thương tại địa phương nào: nơi Bên nhượng quyền có trụ sở, nơi hệ thống nhượng quyền đang hoạt động hay nơi Bên nhận quyền có trụ sở;
- Bổ sung quy định cụ thể về thời hạn phải thực hiện báo cáo, trình tự thủ tục báo cáo cho Sở Công thương;
- Bổ sung cơ chế và trách nhiệm thanh tra, kiểm tra, giám sát hoạt động nhượng quyền thương mại tại địa phương

c. Về phạt vi phạm trong hoạt động nhượng quyền thương mại
Cùng với việc bổ sung những quy định cụ thể và chi tiết hơn về thủ tục báo cáo hoạt động nhượng quyền thương mại với Sở Công thương, kiến nghị cần bổ sung chế tài xử phạt hành chính tại Điều 75 Nghị định 98/2020/NĐ-CP đối với hành vi không thực hiện báo cáo theo quy định của pháp luật. Việc này sẽ tạo hành lang pháp lý chặt chẽ và toàn diện buộc thương nhân tham gia nhượng quyền thương mại phải tuân thủ nghĩa vụ báo cáo với cơ quan nhà nước có thẩm quyền, từ đó giúp tăng hiệu quả quản lý nhà nước trong lĩnh vực nhượng quyền thương mại.
Ngoài ra, Điều 75 Nghị định 98/2020/NĐ-CP quy định về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực nhượng quyền thương mại mới chỉ mang tính nguyên tắc, chưa thực sự phù hợp để áp dụng trong thực tiễn. Có thể thấy các hoạt động nhượng quyền hiện nay có phí nhượng quyền không hề nhỏ, tuy nhiên mức xử phạt hành chính lại đang rất thấp, mức nhỏ nhất là 1.000.000 đồng và mức lớn nhất là 50.000.000 đồng. Mức xử phạt này không đủ sức răn đe các hành vi vi phạm do các khoản phạt không đáng kể với lợi nhuận thu được, các doanh nghiệp có xu hướng chấp nhận rủi ro bị phạt để thu được lợi ích lớn hơn. Mặc dù Nghị định 98/2020/NĐ-CP có quy định biện pháp khắc phục hậu quả là buộc nộp lại số lợi bất hợp pháp có được từ hành vi vi phạm, nhưng trên thực tế doanh nghiệp có rất nhiều phương pháp để che dấu số lợi thực tế mình thu được, hoặc kể cả khi có bị buộc nộp lại số lợi đã thu được, doanh nghiệp cũng đã đạt được mục đích là quảng bá sản phẩm, dịch vụ đến một bộ phận người tiêu dùng, xây dựng được một vị trí nhất định trên thị trường, trở thành một bước đệm để doanh nghiệp quay trở lại tiếp tục kinh doanh.
Do vậy, Nghị định 98/2020/NĐ-CP cần được xem xét và nâng mức xử phạt hành chính đối với các hành vi vi phạm về nhượng quyền thương mại để đủ tính răn đe với các thương nhân kinh doanh nhượng quyền thương mại, từ đó phát huy tác dụng ngăn chặn các hành vi vi phạm phát triển trong tương lai.
share this post